[論文概要] 制度作為刑事辯護制度的重要組成部分，也是刑事法律援助的高級階段，對規范和完善刑事司法活動具有積極作用，由于該制度在我國 起步較晚，與國際公約及英美法系、大陸法系中諸多國家規定的刑事法律援助標準差距很大，且任意性指定范圍太廣，未能充分體現人權保障和程序正義的現代司法 理念，受到眾多學者們的質疑，借鑒國外推行的強制辯護制度的呼聲越來越高，是否可行？筆者在探尋指定辯護制度理論的基礎上，從刑事司法價值多元化角度，分 析了指定辯護與司法公正、訴訟效率的關系，針對我國現行指定辯護制度存在的弊端，提出以衡平的理念來完善制度——建立有限強制辯護制度。
引言
目前，中國法治首要解決的問 題，就是刑事法治問題。根據“木桶原理”，水桶的容量取決于最短的一片木板，而刑事法治就是最短的那片木板，刑事法治是最低限度的法治標準。[1]而刑事 辯護的參與程度是衡量一個國家刑事法治水平的試金石。[2]為此，法學界十分關注我國辯護制度，特別是對辯護制度體系中“最短的一片木板”——指定辯護， [3]提出了一些看法，有學者認為我國指定辯護制度與國際公約及英美法系、大陸法系中諸多國家規定的刑事法律援助標準差距很大，且任意性指定范圍太廣，未 能充分體現人權保障和程序正義的現代司法理念，故應當在我國進一步擴大強制辯護的適用范圍，甚至有學者提出一步到位建立強制辯護制度。[4]那么，我國指 定辯護制度究竟該走向何方？
筆者在此想起了曾為轟動世界的美國辛普森一案出庭辯護的美國著名律師德肖微茨教授來華參加 中美審判實務高級研討班時所提出的：美國司法改革的方向是要減少對犯罪嫌疑人的法律保護，而中國卻應在原先的起點上，逐步增加對刑事訴訟過程中犯罪嫌疑人 和被告人的正當權利，“也許有一天我們會走到一起，”[5]從中受到啟發，在現代司法價值多元化的趨勢下，指定辯護制度的設計中對于強制辯護的選擇應當進 行有效衡平。
一、指定辯護制度之理論探源：訴權保護
聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）第14條丁目規定：“出庭受審并親自替自己辯護或經由他自己所選擇的法律師援助；如果他沒有律 師援助，要通知他享有這種權利；在司法利益需要的案件中，為他指定律師援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費。”該項規定確立了 國際刑事法律援助的最低限度標準，已為世界各國普遍推行。在英格蘭，利用國家的法律援助資金委托律師，為治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供法律咨詢 和刑事辯護。在美國，在法律規定情形下，被告人的經濟不足以聘請律師，法院應當從地方律師和領取政府工資的公設辯護人中為他提供辯護律師。我國根據國際公 約初步建立了刑事法律援助制度，在法律規定的特定情形下，被告人自己沒有委托辯護人時，為維護被告人的合法權益，人民法院為其指定辯護人出庭為其進行辯 護。在此，筆者對指定辯護制度定義：因司法利益需要保護的被告人，若沒有委托辯護人的，由國家為其指定辯護律師的一項司法制度。[6]
（一）社會背景——弱勢援助
刑事辯護制度的孕育和形成標志著一個社會對刑事司法的意義及其精神技術的思考進入了一個更新的層次，[7]作為法律援助重要內容的指定辯護正是反映了法治 社會對刑事司法公正文明的要求?？刂品缸锱c保障人權已成為現代刑事司法所追求的雙重價值，訴訟當事人特別是犯罪嫌疑人、被告人不是單純的司法客體，他因犯 罪行而與國家形成了一種刑事法律關系。在這一刑事法律關系中，國家具有懲治犯罪的權利，犯罪嫌疑人、被告人具有接受法律懲戒治的義務，同時其也享有不受非 法追究和制裁的權利。 [8]然而，作為個體的被告人由于受到人身自由的限制、法律認知能力薄弱等因素，決定著其與公訴機關相比處于天然的弱勢，難以對國 家公訴權力進行制約，防止其非法侵害。在現代法治社會，法治的一個重要功能，就是按照公平、公正的原則，通過運用公共權力對社會資源的重新分配，給予弱勢 群體以特別的物質保障；或者運用公共權力，通過條件，排除妨礙等方式，給予弱勢群體以特別的精神、道義保障；或者雙管齊下，兩者兼而有之。[9]唯有提供 必要的法律援助，被告人才能有效的行使訴權。在此，指定辯護權已不再是過去的民間慈善行為，而已演變為國家賦予部分被告人應有的權利。
（二）憲政基礎——無罪推定
意大利刑法之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中經典表述：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯給予他公共保護的契約，社 會就不能取消對他的公共保護。” [10]在此，貝卡利亞強調一個人在未被法官定罪以前，其仍然享有社會對他的公共保護，而并非處于完全沒有權利的境地。 無罪推定的思想已為世界各國所普遍接受并確定為基本原則，現已載入國際人權公約。例如《世界人權宣言》第11條第1款規定“凡受刑事控告者，未 經依法公開審判證實有罪前，應視為無罪，審判時關須予以答辯上所須一切保障。” 無罪推定原則被視為現代刑事訴訟的理論基石，它假定了被告人在法官判決之 前是無罪的大前提，從而確立了被告人的訴訟地位，被告人與公訴機構一樣均應是訴訟的主體，而不是訴訟的客體，為控辯平等創造了條件。正如學者所言，無罪推 定原則確立了被告人的訴訟主體地位，從而為刑事辯護奠定了理論基礎，賦予了被告人的自行防御權——辯護權，這種權利的行使旨在對抗控訴方的指控、抵消其控 訴效果，是被指控人進行自我保護的一種手段。[11]不言而喻，指定辯護制度作為辯護制度的延伸，確立無罪推定原則是賦予被告人享有辯護權的基礎，自然也 是產生指定辯護制度的前提。
（三）法學理論——控辯平衡 [page]
在刑事訴訟結構設計中，控訴、辯護、審判作為三根支柱共同構造了當事人主義的訴訟模式，直觀地看，訴訟結構呈“等腰三角形”，或說是“正三角形”。 [12]三者間關系制約、地位平等是這座訴訟大廈牢固穩定的基礎，揭示了控辯雙方的法律地位及相互關系，被告人在訴訟中處于主體地位，與公訴機關是應是平 等的雙方當事人。刑事訴訟無異于一場攻防競技，只有控辯雙方擁有均等的攻擊和防御手段，才能平等參與訴訟并最終贏得勝訴的機會和能力，這就要求刑事訴訟法 賦予公訴機關和被告人對等的訴訟權利和義務，以使雙方能夠真正平等，有效的參與訴訟。法官作為訴訟的裁判者是適用法律的主體，因此而成為法律的化身，控辯 平等實際上在很大程度上是控辯雙方在法官面前的平等，是要求法官在訴訟中保持客觀中立、不偏不倚地對待控辯雙方，以體現訴訟的正義和司法的公信力。國外刑 事訴訟理論提出“手段同等原則”，即對于被告人在原則上應當如同對刑事追究機關一樣予以同等對待。[13]由于被告人存在天然的對抗弱勢，訴訟中若要達到 實質的控辯平衡，辯護律師幫助以增強對抗是最佳選擇。指定辯護正是在這種訴訟對立平衡的理念基礎上誕生，切實保護弱勢被告人的訴訟權利。
二、指定辯護制度與司法公正的關系
所謂司法公正，近年理論界對它解釋較多，比較趨于一致的看法是包括實體公正與程序公正，或曰結果公正和過程公正，如何家弘教授指出：司法公正其基本內涵是 在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則。[14]筆者認為，指定辯護制度作為一項重要的訴權保護制度在司法公正的實現路徑上具體十分重要的 意義。
（一）保障人權。
現代刑事 司法價值呈現出多元化，其中比較重要的有四項：社會秩序、公平、個人自由和效率。[15]作為評判司法公正與否的價值，其中個人自由充分體現了司法對被告 人正當權益的重視程度。被告人在刑事訴訟中面臨的風險比在民事或行政訴訟中面臨的風險大得多，刑事司法的結果涉及到關系到被告人的生命、自由等基本人權的 國家刑罰權的發動權的最終發動于否，刑事訴訟一旦出現錯誤，將會給予被告人帶來災難性的損失。刑法的適用和刑罰權的最終發動具有雙重屬性，“保護社會權利 最得力的工具也常常侵犯罪個人權利最厲害的手段，刑法猶如雙刃劍，用之得當，個人社會兩受其益，用之不當，會兩受其害。”[16]辯護權作為憲法賦予被告 人在刑事訴訟中一項重要的訴權，該權利行使的有效與否直接關系到自身合法權益的實現程度，刑事領域內的人權享有和保障不同于其它領域，權利需以異常方式行 使，對權利的保護也更加細微別致，周到完善。[17]筆者認為，只有賦予被告人有效辯護權方能確保合法權益得到有力保護。
我國學者認為當前被指控者的具有很大的局限性：1）被指控人作為被追訴對象，雖然 對自己是否犯罪等最知底細，但由于同時他可能是定罪科刑的對象，因此，往往顧慮重重，怕這怕那，不敢為自己辯護；2）被指控人有的出于種種個人動機、目的 而違心坦白、自首或供訴犯罪，因此，對被控告的犯罪只有供述而不能辯解，放棄運用辯護權維護自己的合法權益；3）被指控人通常被適用了某種強制措施，人身 自由受到不同程度的限制，因此，不能自行深入全面了解案情，收集有利于自己的情況和材料，進而有時會失去自行辯護的基礎；4）被指控人多數缺乏法律知識， 因此，不能正確運用法律為自己辯護，維護自己的合法權益。[18]由此可見，“沒有律師參與的辯護從根本上說是一種無效的辯護。”被告人的正當訴權得不到 有效行使，難以有效對指控方進行平等對抗，自然無法確保合法權益不受公權力的非法侵害。[19]尋求律師的協助是增強被告人辯護有效性的必然選擇。
法律雖然賦予被告人享有委托辯護律師的權利，但是刑事辯護的費用昂貴是一個不爭事實，司法 實踐中經常遇到大量的被告人存在經濟支付障礙，這就使得委托辯護存在非廣泛性，無法滿足正常刑事訴訟活動對律師參與訴訟辯護的需要。指定辯護制度正是在被 告人缺少律師參與訴訟辯護的形勢出現的有效解決方案。
（二）程序正義
〔德〕拉得 布魯赫說：“法律相對于社會生活是一種形式，程序法是法律的形式，是形式的形式，但正是程序法最能反映社會變化，就像一艘大船的桅桿頂端。” 可見，程序 公正在司法活動的地位何等重要。我國學者提出了刑事司法程序的最低限度公正標準：1）受刑事裁判直接影響的人應充分地參與裁判制作過程中；2）裁判者應在 控辯雙方之間保持中立；3）控辯雙方應受到平等對待；4）審判程序的運作應符合理性要求；5）法官的裁決應從法庭審判過程中形成。6）程序應當及時地產生 裁判結果，并使被告人的刑事責任得到最后確定。[20]程序正義的核心內容是對指控人的個人權利加以保護，而對于國家權力加以制約。[21]辯護權是程序 公正的不可分割的必要條件，正如美國德肖微茨所言“司法正義——不管是社會主義、資本主義或是其它任何種類的，都不僅是目的，而是一種程序；為了這一程序 公正地實行，所有被告指控犯罪的人都必須有為自己辯護的權利。”[22]而指定辯護制度的核心內容就是賦予并加強被指控人在訴訟中對抗指控，捍衛自身權利 或利益的辯護權。
在現代司法理念下，程序的公正要素中應包括：訴訟公開、法官中立、當事人地位的平等及過程 的參與等。指定辯護制度的確立，律師參與對實現訴訟程序公正起到積極作用。在此筆者進行反證，缺乏律師參與的訴訟是不公開的訴訟，被告人在受到人身自由限 制后，在訴訟中其沒有空間向社會發表言論，使得對于、公訴機關的追訴活動處于失控狀態，對刑訊逼供、超期羈押、違反程序辦案等嚴重侵犯人權的非法行 為，無法進行控告申訴。即使在公開庭審中提出上述辯護也是為時已晚，由于缺少證據無法被法庭采信；其次，缺少律師參與的訴訟，當事人的地位無法平等。被告 人先天防御力量不足，導致無法與強大的公訴機關進行平等對抗，指定辯護律師的參與可以在一定程度上有效扭轉這種力量懸殊的訴訟對抗狀況，增加被指控方對抗 的砝碼；再者，缺少律師參與的訴訟，被告人無法充分參與。刑事訴訟法規定當事人在法庭享有申請回避權、提出新的證據的權利、有自行辯護權等，但是被告人人 身自由的限制導致其無法自行調查取證，各項訴權的行使缺少證據支持，對于訴訟程序不甚了解，缺乏正確引導，足以說明參與的不充分。否定律師援助，剝奪被告 人應有辯護權除產生不可避免的司法傾向外，還會造成社會不同群體間相對不公正的感覺，也違背了法治理想——所有人都有權獲得平等的法律保障的基本要素。 [page]
三、指定辯護制度與訴訟效率的關系
對于效率理念，正如龐德所言：“我們以為正義并不意味著個人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關系。我們以為它意味著一種制度。我們以為它意味著那樣 一種關系的調整和行為的安排，它能生活和滿足的人類對享有某些事情的各種手段，能在最小阻礙和浪費的條件下盡可能多地給予滿足。”[23]作為我國的刑事 司法訴訟，面對我國刑事司法資源有限而社會需求無限的現實狀況，無論立法機關、司法機關還是刑事訴論理論學界，都一致認同了效率在刑事訴訟中的理念。所謂 刑事訴訟效率，一般是指司法資源在刑事訴訟中的合理配置，即在刑事訴訟中投入的司法資源（包括人力、財力、設備等）與所得成果之比例。[24]刑事訴訟是 國家懲罰犯罪、保障無辜的一種專門活動，在這一活動中國家需要投入大量的人力、物力和財力，必須付出高昂的訴訟成本，這種成本可以分為直接成本、錯誤成本 和倫理成本。在訴訟成本的產出中，其收益主要是非經濟的，它獲取的是社會秩序、司法正義和公民自由等倫理性收益，訴訟中效率價值主要體現在兩個方面：一是 刑事訴訟程序運作必須具備一定的經濟合理性；二是訴訟效率的實現必須符合主體的欲望和需求。[25]
指定辯護制度設計的主要目的旨在于體現訴訟正義，加大對被告人訴訟權利的保護，賦予其“平 等武裝”，確?？剞q雙方的平等對抗，但顯然會增加諸多訴訟環節，從而造成訴訟成本的增大和訴訟效率的受損。如為被告人指定辯護律師，同時承擔一定的援助費 用，此外，刑事訴訟程序復雜化，從案件審查、律師指定、庭審辯護、案件終結等一系列過程，無形中將消耗大量的司法資源，同時也使訴訟周期拉長。目前，在我 國正處于社會主義市場經濟發育完善期，司法資源還十分緊缺，財政面臨較大壓力、律師隊伍現狀較小，為此，對指定辯護制度的運作特別要應當遵循合理性原則， 以防資源浪費，降低的訟效率。
同時，筆者也注意到指定辯護制度的運作中在成本付出之時，也會獲得一定的倫理性收益。通過法律援助，維護了司法公正、公民自由，從而得到國家法律尊嚴和權威的回復與肯定、法律正義的伸張和社會公道的倡導等非經濟性利益。
四、司法公正與訴訟效率的衡平：我國指定辯護制度對強制辯護選擇
（一）我國指定辯護制度與國外強制辯護制度之比較
我國現行刑事訴訟法第34條規定了指定辯護制度，“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助 義務的律師提供辯護。被告人是盲、聾、啞或者是未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人可能被判處死刑 而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。” 指定辯護包括任意性指定辯護和強制性指定辯護兩種形式。最高法院《關于執 行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第37條[26]對于“可以”指定辯護的案件范圍做了較為明確的規定。
德國、日本等國家建立了強制辯護制度，被告人必須有將辯護人為其進行辯護則法庭審判活動方 為合法有效。德國刑事訴訟法典第140條第一款規定，具有下述情況時必須有辯護人參加訴訟：州高級法院或者州法院第一審審判；被指控人被指控犯有重罪；程 序可能禁止執業等；第二款還規定，在其他情況下，如果案情重大或者因為事實、法律情況復雜，認為有辯護人參加之必要，或者發現被指控人無力自行為自己辯 護，尤其是根據刑事訴訟法的有關規定為被害人指派了律師時，審判長應當依申請或依職權指定一名辯護人等。日本刑事訴訟法第289條第一款規定：“于審判適 用死刑或無期或最高刑期超過三年懲役監禁的案件中，如無辯護人，不得開庭。” [27]在強制辯護外的場合，根據本人的請求提供辯護人；如果沒有申請，沒 有辯護人進行的審判也不違法。[28]英美國家實行對抗制訴訟，被告人——即使其原為律師、法官——也需要有律師代行辯護職責，否則訴訟難以為繼。因此， 如果被告人沒有聘請律師，法官必須為其指定一名律師。在對抗制訴訟中，可謂不明言強制辯護，強制辯護自在其中。[29]在日本，根據1978年《司法統計 年報》，國家選任律師的被告人為私人委托的被告人的三倍多；[30]美國的夏威夷州，1995年公設辯護人辦公室接受并處理的刑事法律援助案件達317萬 件，據統計，公設律師所辦辯護案件已占全部律師辯護案件的85%[31]；英格蘭經治安法院審理案件的60%，刑事案件審理案件的90%的被告人都能得到 指定的法律援助。[32]而在中國，據司法部統計，1998年被告人委托律師辯護的案件為148623件，法院指定辯護29369件，同年審結的一審刑事 案件是48萬件。
我國現行指定辯護制度與國外推行的強制辯護制度相比，有許多相近之處，如指定辯護制度中的強制性辯護與強制辯護均以律師參與訴訟為程序公正的前提，但是從律師參與訴訟的范圍和硬性等方面比較，還存在很大差距，主要表現在以下兩方面：